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金杜:设立民营银行法律问题探析
来源:互联网    作者:佚名    发布时间:2014-12-18 10:40

 

  作者:金杜律师事务所 王立新 吴冬妮 关立峰

 

  尽管我国大量民营企业已经通过参与金融机构的重组、改制实现了参股甚至控股商业银行,但由于监管机构一直持审慎态度,民营企业在机构准入的路上仍然步履蹒跚。随着国家进一步推进经济体制改革,近年来监管机构已经意识到民间资本服务于实体经济的作用尚未得到充分发挥这一问题,陆续发布了多个鼓励民间资本进入金融业的政策文件。2014年3月,银监会主席尚福林向媒体披露:经过反复论证和筛选并报国务院同意,已确定首批五家民营银行试点方案,分别由参与设计试点方案的阿里巴巴、万向、腾讯、百业源、均瑶、复星、商汇、华北、正泰、华峰等民营资本参与试点工作。下一步银监会将依法对发起人资格进行审查,资格审查合格的,再正式提交筹建申请。待第一批试点取得经验,并总结评估后,再逐步推进。[1]

 

  千呼万唤始出来的试点名单出台,标志着民营银行正式开闸。首批民营银行名单已经尘埃落定,各地民营企业也密切关注最新动向,积极开展筹备工作,为争取入围第二批、第三批作好准备。因此,如何合法、合规地设立符合现代公司治理架构的民营银行,便成为了理论界和实务界的热门话题。

 

  有鉴于此,我们基于参与的民营银行设立实务及理论研究,撰写本文探讨设立民营银行的法律问题,从国家的政策法规入手,并延伸至具体的实务问题,以期抛砖引玉,引起各界更广泛和深入的讨论。

 

  设立民营银行的法律法规体系概览

 

  就设立民营银行所适用的法律法规而论,我们可以分别从宏观的政策文件和微观的操作依据这两个层面进行探讨。

 

  1. 宏观层面的政策文件

 

  宏观层面的政策文件,主要是指为设立民营银行提供政策支持和方向指导的规定。这些文件虽然没有包含设立民营银行的细则或操作指引,但它们是政策的“风向标”,体现了监管机构的观点和态度。根据发布时间的先后顺序,我们对宏观层面有关设立民营银行的政策文件梳理如下:

 

  (1)《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》

 

  2010年5月7日,国务院发布了《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》。尽管早在2003年,监管机构开始试点民营银行,并提出了五家试点银行,但是此后民营银行始终没有大规模发展。《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》鼓励民间资本进入基础设施、社会事业、市政公用、金融服务、商贸流通、国防科技等六大领域,尽管金融服务只是六大领域之一,但由于该文件首次定下了“允许民间资本兴办金融机构”的调子,被外界解读为将要再度开放民营银行机构准入的信号。

 

  (2)《中国银监会关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》

 

  作为对《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》有关内容的响应,银监会于2012年5月26日发布了《中国银监会关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》,指出民营企业可通过发起设立、认购新股、受让股权、并购重组等多种方式投资银行业金融机构,明确了民间资本进入银行业的市场准入条件应与其他各类资本相同。

 

  (3)《国务院办公厅关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》

 

  2013年7月1日,国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》,提出“尝试由民间资本发起设立自担风险的民营银行”。考虑到银行经营失败的风险外溢将会严重影响社会稳定,《国务院办公厅关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》首次正式提出民营银行自担风险的要求。此外,值得一提的是该文件还指定了有关工作内容的具体承办部门,即由银监会牵头,人民银行、工商总局、国务院法制办等参加。

 

  (4)《国务院办公厅关于金融支持小微企业发展的实施意见》

 

  2013年8月8日,国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于金融支持小微企业发展的实施意见》,再次提出推动尝试由民间资本发起设立自担风险的民营银行,同时进一步指出民营银行的市场定位是服务区域性小微企业,并指定该项工作由银监会牵头。

 

  (5)《中国银监会关于中国(上海)自由贸易试验区银行业监管有关问题的通知》

 

  2013年9月27日,国务院下发了《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》,其中提及“允许符合条件的民营资本与外资金融机构共同设立中外合资银行。在条件具备时,适时在试验区内试点设立有限牌照银行”。2013年9月29日,中国(上海)自由贸易试验区正式挂牌成立。同日,作为对《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的响应,银监会发布了《中国银监会关于中国(上海)自由贸易试验区银行业监管有关问题的通知》,支持符合条件的民营资本在区内设立自担风险的民营银行。

 

  (6)《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》

 

  2013年11月15日,中共第十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》正式公布,该决定第12条提出扩大金融业对内对外开放,在加强监管前提下,允许具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构。

 

  2. 微观层面的操作依据

 

  尽管有前述宏观政策文件指导,但在微观层面针对民营银行市场准入和设立程序的细则尚未落地,因此,现时民营企业筹建民营银行的主要操作依据是参照适用于中资商业银行的相关法律法规。据此,按照法规效力层级,我们对微观层面的法规文件梳理如下:

 

  (1)《公司法》

 

  在我国现行法律体系之下,商业银行的组织形式是股份有限公司,民营银行也不例外。因此,《公司法》中有关股份有限公司的一般性条款适用于民营银行的设立及运作。

 

  (2)《商业银行法》

 

民营银行属于从事吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人,因此,民营银行也应遵守《商业银行法》的相关规定。

 

  (3)《商业银行公司治理指引》

 

  2013年7月,银监会正式印发了《商业银行公司治理指引》,2002年《股份制商业银行公司治理指引》不再适用。与2002年《股份制商业银行公司治理指引》相比,《商业银行公司治理指引》在股东行为的约束、董事会运作及董事履职等方面均提出了进一步要求。因此,在民营银行筹建、设立过程中,需注意按照《商业银行公司治理指引》搭建公司治理架构和制定相应的内部规范。

 

  (4)《中资商业银行行政许可事项实施办法》

 

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